En 2018, Colombia fue el país más demandado ante tribunales de arbitraje internacional por parte de inversores extranjeros. Desde el principio del nuevo milenio, los gobiernos de Álvaro Uribe y Juan Manuel Santos apuraron la firma de tratados bilaterales de inversión y de libre comercio sin ningún tipo de debate público ni estudio de impacto medioambiental o social. Una de las consecuencias ha sido la avalancha de demandas de arbitraje de empresas mineras, entre otras, exigiendo indemnizaciones multimillonarias por cambios regulatorios o decisiones judiciales, por ejemplo, sobre los derechos de explotación. Esto podría acentuarse en el futuro de llevar a cabo políticas de protección ambiental, climáticas o sobre transición energética justa.
Colombia se subió tarde al tren de la firma de Tratados Bilaterales de protección de la Inversión extranjera (TBI) y Tratados de Libre Comercio (TLC) en comparación con otros países en la región.1 El grueso de los tratados no se firmó hasta inicios de los 2000. De hecho, los TLC no entraron en vigor hasta pasado el año 2009. Pero una vez que comenzó el proceso de negociación, los gobiernos colombianos apretaron el acelerador. Mientras que en muchos países se ponía un freno a la firma de tratados con protección de inversiones bajo el modelo de los años noventa y se comenzaba incluso una discusión acerca de la necesidad de su renegociación, Colombia avanzaba sin considerar los riesgos que este tipo de tratados conlleva.
Hasta la fecha, Colombia tiene vigentes 8 TBI y 9 TLC que incluyen un capítulo de protección de inversiones.2 Los TBI son tratados que versan directamente sobre los derechos de los inversores extranjeros (con cláusulas como Trato Justo y Equitativo, Trato Nacional, Trato No-Discriminatorio, Expropiación Indirecta). La mayoría de los TLC, que se supone son “acuerdos comerciales”, incluyen también un capítulo de inversiones que incorpora el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS por sus siglas en inglés, Investor-State Dispute Settlement). Tanto los TBI como las disposiciones de dichos capítulos de inversión de los TLC han sido utilizados por los inversores extranjeros para demandar a Colombia.
Los TLC no tienen fecha de vencimiento ni deben ser renovados, sino que continúan vigentes hasta que alguno de los Estados manifiesta su voluntad de renegociación o terminación. Por su parte, los TBI sí plantean periodos de renovación. Actualmente, cinco de ocho TBI vigentes para Colombia podrían rescindirse ya, si el gobierno así lo dispusiera. Hasta 2025, siete de los ocho TBI, o sea casi la totalidad de los TBI de Colombia, podrían denunciarse unilateralmente.
Existen también diez TBI firmados, pero aún no ratificados.3 Entre los más recientes están el TBI con España, firmado en 20214 y el TBI con Venezuela, firmado en febrero 2023. En el primer caso, se trata de una ‘modernización’ del TBI existente, lo que implica por ejemplo la sustitución del mecanismo ISDS por la propuesta de la Unión Europea de resolución de controversias inversor-Estado: la Corte Multilateral de Inversiones. Dicha Corte aún no fue establecida, ya que sigue siendo punto de debate en las negociaciones por una reforma del sistema de arbitraje en la Comisión de Derecho Mercantil
Internacional de las Naciones Unidas (CNUMDI). Vale mencionar que dicha Corte no subsana el desequilibrio del sistema de arbitraje, solo regula algunos aspectos procesuales. En cuanto al TBI con Venezuela, se trata del primer TBI firmado por el gobierno de Gustavo Petro. Este TBI se basa en un nuevo modelo que restringe los privilegios de los inversores y limita las cláusulas que pueden usar, pero sigue habilitando el mecanismo ISDS (aunque de una forma más acotada).5
Los TBI pendientes tienen que contar con la aprobación de la Corte Constitucional de Colombia. En el caso del TBI entre Colombia y Francia por ejemplo, la Corte emitió la sentencia C-252, solicitando6 al gobierno que realice una declaración interpretativa con Francia para aclarar el significado de cláusulas claves del Tratado, como por ejemplo, la de Trato Justo y Equitativo y, en particular, el concepto de expectativas legítimas.7
Queremos agradecer al Equipo Derechos Colectivos del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo por sus valiosos comentarios a este reporte.
El contenido de este informe se puede citar o reproducir con fines no comerciales y siempre que se mencione debidamente la fuente de información. El TNI agradecería recibir una copia o un enlace del texto en que se utilice o se cite este documento.
Para más información sobre los impactos del régimen de protección de inversiones en los países de América Latina y el Caribe: www.ISDS-AmericaLatina.org
Si deseas apoyar nuestro trabajo, considera realizar una donación. Nos comprometemos a que nuestra valiosa investigación esté accesible sin costo, pero para eso necesitamos de tu ayuda. Si todas las personas que leen nuestro contenido realizan una donación de tan solo €12 podremos apoyar nuestro trabajo durante tres años.
