Desenmascarados: Los derechos corporativos en el renovado TLC México-Unión Europea

México y la Unión Europea pondrán pronto en marcha una “modernización” del tratado de libre comercio (TLCUEM) que ambas partes firmaron hace 15 años. Aunque el TLCUEM fue el primer acuerdo global de comercio entre la UE y un país latinoamericano, el nivel de liberalización comercial y de protección de las inversiones en acuerdos posteriores de la UE es mucho mayor. El TLC “renovado” con México pretende ir mucho más allá que su predecesor.

Informes independientes han determinado que el actual TLCUEM ha tenido consecuencias negativas en términos de diversificación del comercio exterior, mayores inversiones en desarrollo y creación de empleo, y la protección de los derechos humanos. Lejos de abordar estas deficiencias, el “modernizar” este acuerdo no es más que un eufemismo para ampliar e incrementar los derechos de protección de los inversionistas. Uno de los principales puntos de la “modernización” consiste en incluir un capítulo sobre la protección de las inversionistas y un mecanismo inversionista – Estado para la solución de controversias.

En caso de aprobarse, el TLC “modernizado”, con todo un capítulo específico para la protección de las inversiones:

1. Permitirá a los inversionistas extranjeros impugnar legislaciones de interés público en México y en Europa

La actual propuesta de la UE para la protección de las inversiones —ya incluida en los acuerdos entre la UE y Vietnam, entre la UE y Canadá, y negociándose con los Estados Unidos― se integrará en todos los futuros acuerdos comerciales de la UE, como el adoptado con México.

Con esta propuesta, las empresas conservarán los derechos que les permiten interponer demandas de arbitraje multimillonarias contra el gobierno mexicano por la adopción de medidas concebidas para proteger a las personas y el medio ambiente. A diferencia de lo que afirma la UE, el Sistema de Tribunales de Inversiones que propone la Comisión Europea (CE) no protege el derecho de los gobiernos a legislar. El texto del modelo de inversiones de la UE no incluye ningún elemento que pueda impedir que las empresas impugnen decisiones de interés público ni que los árbitros fallen a favor de los inversionistas, condenando a los Estados a pagar miles de millones de dinero de los contribuyentes por concepto de indemnización por la implementación de medidas públicas legítimas. La CE prevé para los inversores una serie de derechos vagamente definidos, como el trato justo y equitativo; y la expropiación indirecta. De hecho, los gobiernos deberán defender que las medidas de interés público son “necesarias” y sirven a objetivos “legítimos” frente a los ataques de los inversionistas. Los casos serán resueltos por abogados muy bien pagados ―ahora renombrados por la CE como “jueces”― que seguirían teniendo un fuerte incentivo económico para interpretar la ley a favor de los inversores. Sus honorarios proceden de las partes litigantes, y ascienden a 3,000 dólares diarios.

2. Blindará las privatizaciones y las reformas pro-empresariales en el sector del petróleo y el gas en México

En diciembre de 2013, el gobierno mexicano abrió, después de décadas, la explotación de la industria del gas y el petróleo a compañías extranjeras. Empresas del sector de la energía de la UE, como Shell, BP y Total tienen un importante interés en el mercado petrolero mexicano. El fortalecimiento de la protección de las inversiones en el marco del nuevo TLCUEM blindará estas reformas. Será muy difícil para los futuros gobiernos mexicanos el revertir estas políticas sin correr en riesgo de ser demandados ante tribunales internacionales de inversión.

El peligro de ser objeto de demandas por parte de empresas petroleras es real, ya que un gran porcentaje de los casos de arbitraje internacional relativos a inversiones se origina en el sector de la energía, y muchos de ellos afectan a países que han impulsado reformas energéticas. Empresas de petróleo y gas han iniciado 57 controversias relativas a inversiones conocidas, de las cuales el 80% han sido en los últimos 10 años. Los países de América Latina y el Caribe son el principal objetivo.

3. Dificultará en gran medida que México y países individuales de la UE se retiren de este acuerdo

México tiene tratados bilaterales de inversión (TBI) con 16 de los 28 Estados miembros de la UE. La mayoría de ellos se podrían rescindir en cualquier momento o de aquí a 2019, lo cual concedería al gobierno mexicano una gran discreción para evaluar si mantener o no estos acuerdos. No obstante, si México sustituye los TBI vigentes con un capítulo sobre protección de inversiones en el TLC con la UE, a su gobierno le resultará prácticamente imposible retirar los nuevos derechos otorgados a los inversores extranjeros. La única forma de hacerlo pasaría por rescindir todo el acuerdo. Por otro lado, si un Estado individual miembro de la UE deseara revisar los derechos reservados a los inversionistas mexicanos, debería abandonar la Unión Europea para renunciar a sus compromisos.

4. Situará a México en una posición de riesgo de ser objeto de una nueva oleada de demandas de inversión por parte de inversionistas europeos

México, que ya ha enfrentado 23 casos de arbitraje amparados en tratados de inversión, es el séptimo país más demandado del mundo. A raíz de estas demandas, ya se ha visto obligado a pagar 246 millones de dólares, más intereses, en concepto de “daños y perjuicios” a nueve empresas distintas. Hasta la fecha, la mayor parte de las demandas de arbitraje relativas a inversiones han sido presentadas por inversores estadounidenses, pero en los últimos años varias empresas españolas también han interpuesto demandas contra el gobierno mexicano. Telefónica, por ejemplo, está reclamando una indemnización que supera la astronómica cifra de mil millones de dólares debido a los cambios normativos adoptados por México en el sector de las telecomunicaciones, una medida que había recomendado la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

Al firmar un acuerdo de protección de las inversiones con la UE, el gobierno mexicano se expondrá a nuevas demandas por parte de inversores europeos, que podrían suponer el desembolso de millones de dólares del erario público. Los inversionistas de la UE son los principales usuarios del mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado (ISDS), ya que han iniciado el 53% de todos los casos ISDS conocidos en el mundo. De estos, los de los Países Bajos, el Reino Unido y Alemania son los más activos. Casualmente, los inversionistas de estos países son también los que están invirtiendo más en estos momentos en México. El riesgo de que se incrementen las demandas se ve también exacerbado por el hecho de que, desde 2000, los flujos de inversión extranjera directa de la UE en México se han triplicado. Las inversiones europeas se han canalizado principalmente hacia el sector de los servicios financieros, el turismo y las telecomunicaciones. Las inversiones en estos sectores son especialmente susceptibles de dar lugar a controversias relativas a inversiones. Más de la mitad de las demandas interpuestas por empresas europeas en todo el mundo han estado relacionadas con la industria de los servicios, como los servicios financieros y las telecomunicaciones.

5. Incrementará las probabilidades de que los gobiernos de la UE sean blanco de demandas de multinacionales mexicanas

Las compañías transnacionales mexicanas están invirtiendo cada vez más en Europa, y en España en particular. En 2014, las inversiones mexicanas en España alcanzaron una cifra récord. Todas estas inversiones y adquisiciones harían que los países europeos pudieran ser blanco de demandas de arbitraje de inversión por parte de empresas mexicanas al amparo de un nuevo capítulo sobre la protección de las inversiones. Aunque durante mucho tiempo los Estados miembros occidentales de la UE habían sido inmunes a las demandas de arbitraje, en los últimos años los Estados más ricos de la UE han sido objeto de 43 casos amparados en tratados de inversión, de los cuales 29 han sido contra contra España.

6. Permitirá que las empresas europeas sigan violando impunemente los derechos humanos en México

Las empresas europeas tienen una larga trayectoria de violaciones de derechos humanos y ambientales en México con una impunidad prácticamente total. El proyecto del capítulo sobre inversiones desarrollado por la UE no incluye ningún elemento que aborde esta situación. Al contrario, acentuará aún más el desequilibrio entre la legislación vinculante para las grandes empresas y las directrices meramente voluntarias en lo que se refiere al respeto de los derechos humanos. La propuesta de la UE no prevé obligaciones para los inversionistas; solo derechos.

Este hecho no es sorprendente. El actual TLCUEM dispone de una cláusula sobre derechos humanos y democracia que podría haber propiciado la suspensión del acuerdo por las violaciones de derechos humanos. Sin embargo, en los 15 años que han transcurrido desde que entró en vigor este tratado, la UE ha ignorado esas violaciones, convirtiendo la cláusula en un elemento meramente decorativo.

Si México y la UE desean modernizar su relación, debería ser con el objetivo de corregir el desequilibrio a favor de las transnacionales observados durante los 15 años en que ha estado en vigor el TLCUEM, y no ampliando la protección de las inversionistas otorgando a los inversores extranjeros amplios derechos corporativos.