Justicia paralela ¿Cómo el sistema de protección de inversiones pone en riesgo la independencia del Poder Judicial en América Latina?

22 Marzo 2021

El régimen de arbitraje de inversiones ha despertado enormes críticas en los últimos años. Pero un aspecto poco explorado es como este régimen menoscaba al poder judicial y a las decisiones tomadas por los jueces nacionales. Este reporte toma la experiencia de América Latina y presenta cinco escenarios para demostrar que las demandas inversor-Estado y los árbitros que deciden sobre ellas vulneran al poder judicial.

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Resumen ejecutivo

Uno de los principales argumentos que se ha usado para justificar la creación del régimen de arbitraje de inversio- nes es que las cortes nacionales son parciales e inadecuadas para dirimir disputas entre inversores y Estados. La respuesta a este supuesto problema fue la creación de un régimen de “justicia” paralelo establecido por medio de una red de 300 Tratados de Libre Comercio y cerca de 2.500 tratados de protección de inversiones.

Estos acuerdos internacionales incluyen el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés) que otorga a los inversores extranjeros el derecho a que demanden a los gobiernos ante tribunales de arbitraje internacional, sin que necesiten agotar primero las instancias judiciales nacionales.

Este reporte presenta dos argumentos centrales:

1.Los tribunales de arbitraje internacional son mucho menos imparciales e independientes que los sistemas judiciales. De hecho, la naturaleza del sistema de arbitraje lo hace intrínsecamente sesgado a favor de los inverso- res extranjeros. El reporte presenta evidencia de que:

Los árbitros, a diferencia de los jueces, no tienen que cumplir con garantías institucionales de imparcialidad e independencia
En el arbitraje de inversiones no hay recurso de apelación, eliminando así uno de los mecanismos de control y contrapeso.
El costo de un arbitraje inversor-Estado es mayor que un juicio en cortes nacionales.
El régimen de protección de inversiones no da igual acceso a la justicia, sino que discrimina entre inversores locales e inversores extranjeros.

2. El arbitraje de inversiones vulnera al poder judicial. En el mejor de los casos, el sistema de solución de disputas inversor-Estado desplaza a los tribunales nacionales, y en el peor de los casos, menoscaba las decisiones tomadas por los jueces nacionales. Se presentan cinco escenarios y ejemplos que dan cuenta de esta situación en América Latina:

Inversores extranjeros que demandan a los Estados por las decisiones de sus cortes nacionales, como se ha dado en los casos de Eco Oro contra Colombia, Infinito Gold contra Costa Rica y Kapes contra Guatemala.
Tribunales arbitrales internacionales que ordenan a los gobiernos que anulen fallos de cortes nacionales, violentando el principio de separación de poderes.
Inversores extranjeros que se saltan las instancias judiciales nacionales.
Inversores extranjeros que usan a los a los tribunales arbitrales para evadir su responsabilidad por viola- ciones a los derechos humanos, ambientales y laborales.
Inversores extranjeros juzgados por actividades criminales que buscan escapar a la justicia usando el régi- men de protección de inversiones.

Ante este escenario, se ofrecen las siguientes recomendaciones:

Que se reconozca que los tribunales nacionales, mas allá de sus falencias actuales, son idóneos para resol- ver las disputas de los inversores extranjeros con los Estados.
Que los gobiernos no suscriban nuevos acuerdos de protección de inversiones que incluyan el mecanismo ISDS y que denuncien los acuerdos existentes que incluyen este mecanismo.
Que se avance con auditorias integrales de los acuerdos de protección de inversiones.